Società di capitali: i casi in cui risponde l’amministratore non esecutivo

In materia societaria, il sistema della responsabilità degli amministratori è definito dagli artt. 23812392 cod. civ.

Dopo la riforma del diritto societario operata dal d.lgs. n. 6/2003, in quali casi è configurabile la responsabilità sociale degli amministratori “non esecutivi” (cioè privi di deleghe)?

A questa domanda risponde la Corte di Cassazione, Sezione Seconda Civile, con la sentenza 23 aprile 2018, n. 9973.

Con la pronuncia in commento, la Cassazione ha rigettato il ricorso promosso da un amministratore non esecutivo indipendente di una S.G.R. avverso il decreto con cui la Corte d’Appello di Brescia, in data 17 giugno 2015, aveva respinto l’opposizione al provvedimento sanzionatorio della Banca d’Italia, emesso dopo aver rilevato “alcune operazioni irregolari di gestione dei fondi della società”, nonché “carenze nell’organizzazione e nei controlli interni” della stessa.

Oltre ad alcuni richiami ai principi da cui è retto il procedimento sanzionatorio di cui all’art. 195 TUF, la pronuncia in questione offre lo spunto per ripercorrere brevemente le ipotesi di responsabilità degli amministratori non esecutivi delle società di capitali e, in particolare, delle società bancarie.

I fatti di causa

In data 22 luglio 2014 la Banca d’Italia assumeva un provvedimento sanzionatorio nei confronti di un amministratore non esecutivo di una SGR, in ragione di “alcune condotte integranti gli illeciti di cui al D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 6, comma 1, lett. a)”, applicando una sanzione pecuniaria di Euro 36.500.

Con ricorso in opposizione, venivano eccepite: “1) la violazione dell’art. 12 delle disposizioni di vigilanza per l’omessa descrizione dell’irregolarità e dell’indicazione delle relative norme sanzionatorie nella lettera di contestazione degli addebiti; 2) la violazione della L. n. 241 del 1990, art. 3, per omessa o insufficiente motivazione del provvedimento; 3) la violazione del D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 195 e dell’art. 6 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo in tema di rispetto del contraddittorio e di giusto processo; 4) la violazione dell’art. 195 T.U.F. per insussistenza nel merito delle irregolarità riscontrate nella proposta del direttorio della Banca d’Italia posta alla base del provvedimento”.

L’opposizione veniva rigettata con decreto della Corte d’Appello di Brescia n. 23388 del 17 giugno 2015, il quale veniva impugnato dal ricorrente dinanzi alla Corte di Cassazione sulla base di due motivi.

La Seconda Sezione della Corte di Cassazione, con sentenza n. 9973 del 23 aprile 2018, ha confermato il decreto impugnato, ritenendo infondato il ricorso.

Il primo motivo di ricorso

Con il primo motivo di ricorso, il ricorrente ha lamentato l’“omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio oggetto di discussione tra le parti” in relazione all’art. 360, comma 1, n. 5, cod. proc. civ. A detta del ricorrente, la Corte d’Appello lo avrebbe ritenuto responsabile di una condotta “gravemente negligente e attribuita alla condotta degli amministratori”, per aver “avallato investimenti gravemente perniciosi, con un comportamento quantomeno inerte”, in relazione ad un “contratto di cointeressenza (che) era stato stipulato … il 28 settembre 2012, mentre il ricorrente aveva rivestito la carica di amministratore della società sino alla data del 30 luglio 2012”.

La Cassazione ha tuttavia ritenuto il motivo infondato, in quanto la motivazione della Corte d’Appello sarebbe invero “ampia, dettagliata e ampiamente condivisibile”. In particolare, la Corte d’Appello avrebbe “descri(tto) analiticamente tutte le mancanze addebitate al consiglio di amministrazione e agli amministratori in carica fino al 2012” e, in relazione alla “condotta omissiva e negligente antecedente la … cessazione dalla carica di amministratore” del ricorrente, ha ritenuto che non assumesse “particolare rilievo la stipula del suddetto contratto di cointeressenza con i soci” ([1]).

Altro elemento preso in esame dalla Corte d’Appello era poi rappresentato dal fatto che “l’amministratore delegato con firma singola non poteva compiere atti eccedenti l’ordinaria amministrazione … e questo avrebbe dovuto essere rilevato con prontezza dal ricorrente”. Il rigetto dell’opposizione avverso il provvedimento sanzionatorio si basava quindi sul “convincimento dell’assenza di solidi dispositivi di governo societario e di un’adeguata struttura organizzativa di cui anche al ricorrente d(oveva) essere attribuita la responsabilità”.

Sulla base di tali argomentazioni il primo motivo di ricorso veniva quindi rigettato.

Il secondo motivo di ricorso

Con il secondo motivo di ricorso, invero “articolato in una pluralità di doglianze”, il ricorrente ha censurato “la motivazione del provvedimento impugnato”, che sarebbe stata “contraddittoria” e “del tutto apparente in relazione alla contestazione del mancato rispetto dei principi del giusto processo fatti valere con l’opposizione”.

La Seconda Sezione della Cassazione ha ritenuto tale motivo in parte inammissibile, ricordando che “ai sensi della nuova formulazione dell’art. 360 c.p.c., n. 5 (…) il controllo sulla motivazione è possibile solo con riferimento al parametro dell’esistenza e della coerenza, non anche con riferimento al parametro della sufficienza e/o della contraddittorietà”, ed in parte infondato, dal momento che “la Corte d’appello di Brescia nel decreto impugnato a(veva) efficacemente argomentato le ragioni del … rigetto” ed, anzi, “la motivazione … in realtà è molto più ampia ed esaustiva di quanto riportato dal ricorrente” ([2]).

Sotto altro profilo, il ricorrente ha lamentato la “presunta carenza del procedimento logico della motivazione del decreto impugnato, in merito all’applicazione della disciplina civilistica sui doveri e sulla responsabilità degli amministratori non esecutivi di società per azioni”. A suo dire, la statuizione della Corte d’Appello secondo cui “il ricorrente sarebbe responsabile delle operazioni gestionali realizzate dall’amministratore delegato della società, in quanto era comunque tenuto a vigilare sulla gestione sociale … si porrebbe in diretto contrasto con le norme del codice civile oltre che con lo spirito della riforma del diritto societario”, ove “non esiste(rebbe) più un dovere di vigilanza degli amministratori non esecutivi sulla gestione” sociale ([3]).

La Cassazione ha invece ritenuto, sul punto, non solo che la Corte d’appello avesse fornito un’ampia e dettagliata motivazione delle ragioni della responsabilità del ricorrente “in relazione alla sua carica e ai doveri ad essa connessi”, ma che la stessa motivazione sia “conforme alla giurisprudenza di legittimità sui doveri gravanti sugli amministratori non esecutivi, in particolare di società operanti nel settore creditizio”.

A tale riguardo, la Corte ha precisato come, “nel sistema generale delineato dalla riforma del 2003, elemento costitutivo della fattispecie integrante la responsabilità sociale degli amministratori non esecutivi – accanto alla condotta d’inerzia, al fatto pregiudizievole antidoveroso altrui e al nesso causale tra i medesimi – è quello della colpa”. Nel far ciò, ha richiamato il principio, già espresso da Cass. Civ. n. 22848/2015, secondo cui “il sistema della responsabilità degli amministratori privi di deleghe posto dagli artt. 2381 e 2392 c.c., come innovati dalla riforma del diritto societario, conforma l’obbligo di vigilanza dei medesimi non più come avente ad oggetto “il generale andamento della gestione” – quale controllo continuo ed integrale sull’attività dei delegati – ma richiedendo loro, secondo la diligenza esigibile sin dal momento dell’accettazione della carica, di informarsi ed essere informati, anche su propria sollecitazione, degli affari sociali, e di trarne le necessarie conseguenze. Il perdurante dovere di controllo in capo ai medesimi può precisarsi come obbligo di informazione attiva e passiva, nonché di conseguente attivazione, al fine di scongiurare le condotte dei delegati da cui possa derivare danno alla società; quel che è definito il “dovere di agire informato””.

Nella sentenza viene poi chiarito, con specifico riferimento alle società bancarie, come “il dovere di agire in modo informato gravante sui consiglieri non esecutivi (sia) particolarmente stringente in materia di organizzazione e governo societario”, e ciò in quanto la “diligenza richiesta agli amministratori risente della “natura dell’incarico” ad essi affidato ed è commisurata alle “loro specifiche competenze” (art. 2392 c.c.)” (Cass. Civ. n. 2737/2013).

Infine, i giudici di legittimità hanno rigettato anche l’eccepita “nullità del decreto impugnato per integrale carenza del procedimento logico … in relazione all’entità del trattamento sanzionatorio”, dal momento che nel procedimento di opposizione avverso le sanzioni amministrative pecuniarie irrogate per violazione del TUF (o del TUB), “il giudice ha il potere discrezionale di quantificare l’entità delle sanzioni entro i limiti edittali previsti, allo scopo di commisurarla all’effettiva gravità del fatto concreto, globalmente desunta dai suoi elementi oggettivi e soggettivi, senza che sia tenuto a specificare i criteri seguiti, dovendosi escludere che la sua statuizione sia censurabile in sede di legittimità ove quei limiti siano stati rispettati e dalla motivazione emerga come, nella determinazione, si sia tenuto conto dei parametri previsti dalla L. n. 689 del 1981, art. 11, quali la gravità della violazione, la personalità dell’agente e le sue condizioni economiche (Sez. 2, Sentenza n. 9126 del 07/04/2017)”.

Avendo la Corte d’Appello fatto riferimento ai parametri richiamati dal citato art. 11, ritenendo “ragionevole la sanzione comminata” alla luce della “gravità della violazione”, dell’“opera svolta per eliminare o attenuare le conseguenze della stessa”, nonché della “personalità dell’agente”, la pronuncia impugnata è esente da censure.

La responsabilità degli amministratori non esecutivi

L’esame dei motivi di ricorso offre lo spunto per alcune riflessioni sulla portata degli obblighi, e sui connessi profili di responsabilità, degli amministratori non esecutivi delle società di capitali.

Nel rigettare il primo motivo di ricorso, la Corte Suprema ha affermato la responsabilità del ricorrente per “non (aver) provv(eduto) ad informarsi dettagliatamente e a convocare senza indugio l’assemblea dei soci per i provvedimenti ex artt. 2446 e 2447 c.c., di riduzione e di ricostruzione del capitale sociale o per lo scioglimento della società, che pure era stato chiesto dal 48,8% del capitale sociale in data 22 giugno 2012”. Appurato il “grave stato di confusione amministrativa e contabile in cui versava la società”, “la gravità della situazione in atto imponeva senza indugio a tutti gli amministratori, e tra essi al M., di convocare l’assemblea dei soci”.

In altre parole, è stata ritenuta sussistente una responsabilità del ricorrente, amministratore non esecutivo, in ragione della sua “reiterata inerzia” rispetto a condotte che lo stesso avrebbe dovuto non solo rilevare, ma anche (attivarsi per) impedire.

Ebbene, già in passato, la Cassazione ha avuto modo di precisare come, nella formulazione ante riforma dell’art. 2392, comma 2, cod. civ., l’unico limite alla responsabilità solidale derivante da atti illeciti posti in essere dagli amministratori esecutivi derivasse dalla prova fornita dagli amministratori non operativi di “essersi diligentemente attivati per esercitare il proprio dovere di vigilanza, e, ciò nonostante, di non averlo potuto esercitare a causa del comportamento ostativo degli altri componenti dell’organo amministrativo” (Cass. Civ. n. 319/2013).

Indubbiamente, con la riforma del diritto societario, l’eliminazione dell’obbligo di vigilare sul generale andamento della gestione in capo agli amministratori – cui ha fatto da contraltare l’obbligo di agire in modo informato, da leggersi unitamente al novellato art. 2381 cod. civ. ([4]) – ha ridefinito i limiti della responsabilità solidale degli amministratori ‘non operativi’.

Nella pronuncia in commento, la Suprema Corte ha voluto chiarire la portata della nuova formulazione, statuendo che “la fattispecie sostanziale omissiva precisata dal nuovo art. 2392 c.c., ha inteso superare ogni possibile riconduzione della responsabilità degli amministratori non esecutivi alla mera carica ricoperta, avendola ancor più esplicitamente condizionata all’elemento della colpa (Sez. 1, Sent. n. 22848 del 2015)” ([5]). Colpa che, ai sensi dell’art. 2392 cod. civ., può consistere “o nell’inadeguata conoscenza del fatto altrui, o nel non essersi il soggetto con diligenza utilmente attivato al fine di evitare l’evento, aspetti entrambi ricompresi nell’essere “immuni da colpa” (cfr. art. 2392 c.c., comma 3)”.

Dunque, l’amministratore non esecutivo non risponde in modo automatico per ogni fatto dannoso aziendale ed in ragione della mera ‘posizione di garanzia’ ricoperta ([6]), ma solo in presenza di un difetto di diligenza, vuoi per “non aver rilevato colposamente i segnali dell’altrui illecita gestione, pur percepibili con la diligenza della carica”, vuoi per “non essersi utilmente attivato al fine di evitare l’evento”.

Dalla lettura combinata degli art. 2392 e 2381 cod. civ., si ricava allora la sussistenza, non già di una mera facoltà, bensì di un onere in capo all’amministratore di informarsi, andando anche oltre i flussi informativi procedimentalizzati dall’art. 2381 cod. civ., specie in presenza di segnali d’allarme – quali il compimento di atti ultra vires da parte degli amministratori delegati, la presenza di informazioni lacunose, una situazione economico-finanziaria fortemente compromessa, operazioni anomale, ecc. – circa eventi pregiudizievoli per la società (Cass. Civ. n. 17441/2016).

La violazione del dovere di agire informati deve dunque essere valutata non solo sulla base delle informazioni che agli amministratori non esecutivi vengono somministrate, ma anche sulla base di quelle che essi stessi possono acquisire di propria iniziativa (Cass. Civ. n. 8730/2016).

Gli amministratori non esecutivi delle società bancarie

La Suprema Corte ha poi avuto modo di occuparsi delle società bancarie, precisando come in tal caso “il dovere di agire in modo informato gravante sui consiglieri non esecutivi (sia) particolarmente stringente in materia di organizzazione e governo societario”, come si ricava dalle disposizioni del testo unico di cui al D.Lgs. n. 385 del 1993 e della normativa secondaria, in primis le Istruzioni di vigilanza per le banche.

Tanto più, pertanto, “nell’ambito delle società bancarie, è stato enfatizzato il dovere di agire informati dei consiglieri non esecutivi”. Dovere che – si badi bene – “non è rimesso, nella sua concreta operatività, alle segnalazioni provenienti dagli amministratori delegati attraverso i rapporti dei quali la legge onera questi ultimi”, giacché anche i primi devono possedere ed esprimere una costante ed adeguata conoscenza del business bancario ed, essendo compartecipi delle decisioni assunte dall’intero consiglio (al quale è affidata l’approvazione degli orientamenti strategici e delle politiche di gestione del rischio dell’intermediario), hanno l’obbligo di contribuire ad assicurare un governo efficace dei rischi in tutte le aree della banca e di attivarsi in modo da poter utilmente ed efficacemente esercitare una funzione dialettica e di monitoraggio sulle scelte compiute dagli organi esecutivi attraverso un costante flusso informativo. E ciò, “non solo in vista della valutazione dei rapporti degli amministratori delegati, ma anche ai fini della diretta ingerenza nella delega attraverso l’esercizio dei poteri, di spettanza del consiglio di amministrazione, di direttiva e di avocazione” (Cass. Civ. n. 2737/2013; Cass. Civ. n. 17799/2014).

In altre parole, l’ordinamento ripone un particolare affidamento nella specifica competenza degli amministratori, sia pure non esecutivi, in ragione dei loro “requisiti di professionalità e, perciò, di una dovuta sensibilità percettiva, nonché nella connessa reazione, che concreta il dovere di ostacolare l’accadimento dannoso”, con la conseguenza che “in presenza di segnali d’allarme percepibili da un amministratore diligente secondo la specifica competenza, egli risponde del mancato utile attivarsi” (Cass. Civ. n. 22848/2015).

Un ultimo accenno, per concludere, all’onere della prova nell’ambito di siffatti procedimenti sanzionatori: spetta agli amministratori non esecutivi “provare di aver tenuto la condotta attiva dovuta o, comunque, mirante a scongiurare il danno”, giacché la Banca d’Italia ben può limitarsi a dimostrare “l’esistenza dei segnali di allarme che avrebbero dovuto indurre gli amministratori non esecutivi, rimasti inerti, a esigere un supplemento di informazioni o ad attivarsi in altro modo” (Cass. Civ. n. 604/2017).